Come esaminato in un mio precedente approfondimento le clausole fideiussorie, che riproducono gli artt. 2, 6, 8 dello schema ABI sanzionato da Banca d’Italia nel 2005 sono nulle se provata la condotta anticoncorrenziale della banca.
Nello specifico, il riferimento è alle clausole di:
- reviviscenza (art. 2): il fideiussore deve restituire alla banca le somme incassate dal debitore principale e che la medesima banca si trovi costretta a restituire in conseguenza di una sentenza di annullamento, inefficacia o revoca del pagamento ricevuto ovvero per qualsiasi altro motivo;
- rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c. (art. 6): i diritti della banca verso il fideiussore restano tali fino a estinzione della obbligazione garantita, senza che la medesima banca debba escutere il debitore o il fideiussore o qualsiasi altro soggetto coobbligato o garante entro la tempistica di cui all’1957 c.c. che si intende derogato; e
- sopravvivenza (art. 8): se l’obbligazione garantita è dichiarata invalida, il fideiussore resta garante dell’obbligo del debitore di restituire alla banca le somme prese in prestito.
Queste, riprese dallo Schema predisposto dall’ABI nel 2002, sono contenute nei contratti di fideiussione sottoscritti dal garante in favore della banca a garanzia di debiti futuri derivanti da tutte le operazioni, di qualunque natura, intercorrenti tra banca e debitore principale (cd. fideiussioni omnibus).
Con esse si ribaltano sul fideiussore gli effetti negativi conseguenti all’inosservanza di obblighi di diligenza della banca ovvero all’invalidità o inefficacia dell’obbligazione principale.
INDICE
1. Il provvedimento della Banca d’Italia e onere della prova ⇧
Il provvedimento di Banca d’Italia ha l’effetto processuale di invertire l’onere probatorio.
Nella sostanza, con riguardo alle fideiussioni stipulate fino a maggio 2005 – termine coincidente con quello entro cui è stato concluso l’accertamento della condotta anticoncorrenziale di Banca d’Italia (all’epoca Autorità Garante della concorrenza per gli istituti di credito) – la contrarietà all’art. 2, Legge n. 287/1990 (ossia la loro applicazione in maniera uniforme e in maniera restrittiva del mercato degli impieghi bancari) si presume.
Spetta all’ente creditizio dimostrare in giudizio il contrario.
2. Le fideiussioni post maggio 2005 ⇧
Diverso per le fideiussioni stipulate successivamente al maggio 2005. In questo caso la violazione della normativa antitrust (art. 2, Legge n. 187/1990) deve essere provata specificamente secondo il principio generale di cui all’art. 2697 c.c. https://www.studiodetilla.com/blog/fideiussione-omnibus-e-violazione-antitrust/.
Per esse non vi è alcuna inversione dell’onere probatorio. Per cui incombe sul soggetto (fideiussore) che intende far valere la sussistenza di una condotta anticoncorrenziale, a cui si deduce che la banca abbia partecipato, darne la prova in giudizio.
3. La presunzione di anticoncorrenzialità ⇧
Vi è un ulteriore elemento distintivo a cui occorre fare riferimento se si intende avvalersi degli effetti civilistici conseguenti al provvedimento sanzionatorio di Banca d’Italia.
La presunzione di anticoncorrenzialità attiene esclusivamente alle fideiussioni omnibus. Ossia a quelle fideiussioni che sono contraddistinte dalla circostanza che il garante si è obbligato a garantire tutte le obbligazioni, anche quelle future, intercorrenti tra creditore (soggetto garantito) e debitore (T. Sassari, 16 gennaio 2023, n. 47).
Il motivo dipende dal fatto che l’accertamento operato da Banca d’Italia tra il 2002 e il 2005 ha riguardato lo schema contrattuale elaborato dall’ABI. Schema che era stato redatto con riferimento alle sole fideiussioni omnibus.
Quindi, dalla verifica di Banca d’Italia, e dalla conseguente presunzione di nullità, sono rimaste escluse le clausole di reviviscenza, quelle di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c e quelle di sopravvivenza (riproduttive, nella sostanza, di quelle contenute agli artt. 2, 6 e 8 dello schema ABI 2005) inserite nelle fideiussioni c.d. specifiche e, per identità di ratio, anche quelle inserite nei contratti autonomi di garanzia (T. Firenze, 27 gennaio 2021, n. 177).
4. Effetti della distinzione operata dalla giurisprudenza di merito ⇧
La distinzione non è di poco conto e non è nominalistica. Le fideiussioni c.d. specifiche si differiscono dalle fideiussioni omnibus per il fatto che si riferiscono a crediti esattamente determinati (T. Milano, 21 giugno 2022, n. 5481, T. Milano 28 gennaio 2022, n. 718) derivanti da operazioni specifiche (T. Savona, 10 marzo 2023).
I contratti autonomi di garanzia si differenziano per natura dalle fideiussioni: mentre con la fideiussione il garante garantisce l’adempimento della medesima obbligazione alla quale è vincolato il debitore principale (si parla, appunto, di “accessorietà” della fideiussione rispetto alla obbligazione principale), il contratto autonomo di garanzia ha la funzione di tenere illeso il creditore dal rischio di inadempimento della obbligazione del debitore trasferendo al garante il rischio economico conseguente. Ciò avviene con il pagamento di una somma di denaro predeterminata senza che il garante possa opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale ex art. 1945 c.c.
Alla luce della più recente giurisprudenza di merito si può, quindi, affermare che colui che faccia valere la nullità delle clausole di reviviscenza, rinuncia ai termini di cui all’art. 1957 c.c. e di sopravvivenza inserite in fideiussioni c.d. specifiche o in contratti autonomi di garanzia, per pretesa violazione della normativa antitrust rinviando all’accertamento di Banca d’Italia del 2005, non potrà giovarsi dell’inversione (processuale) dell’onere della prova derivante dalla corrispondenza delle clausole in oggetto allo schema ABI sanzionato da Banca d’Italia nel 2005. Dovrà invece specificamente allegare la violazione e darne la relativa dimostrazione provando l’illecito anticoncorrenziale ex art. 2, Legge n. 287/1990: ossia la circostanza che, all’epoca in cui sono stati sottoscritti la fideiussione specifica o il contratto autonomo di garanzia contenenti le clausole contestate, la banca ha partecipato a una intesa anticoncorrenziale comune agli altri istituti di credito.
